Wirteverband Basel-Stadt

Kündigung vor Stellenantritt: Was ist zu beachten?

Unklare Rechtslage – am besten Aufhebung vereinbaren

Es kommt immer wieder vor, dass ein Arbeitsvertrag bereits unterschrieben ist, die Kündigung jedoch noch vor dem ersten Arbeitstag erfolgt – durch den Arbeitnehmer oder den Arbeitgeber. In dieser Situation stellen sich zwei zentrale Fragen: Wann beginnt die Kündigungsfrist zu laufen und besteht während dieser Zeit eine Pflicht zur Lohnzahlung sowie zur Arbeitsleistung?

Grundsätzlich ist eine Kündigung vor Stellenantritt zulässig. Gemäss Rechtsprechung gilt dabei – sofern im Vertrag nichts anderes geregelt ist – die während der Probezeit vorgesehene Kündigungsfrist. Umstritten bleibt jedoch, ab wann die Kündigungsfrist zu laufen beginnt und ob währenddessen ein Lohnanspruch besteht. In Lehre und Rechtsprechung stehen sich zwei Auffassungen gegenüber:

1. Beginn der Frist ab vereinbartem Stellenantritt

Nach dieser Auffassung (Praxis der Basler, Berner, Thurgauer und Zürcher Gerichte und einem Teil der Lehre) beginnt die Kündigungsfrist, unabhängig vom Zeitpunkt der Kündigung, frühestens mit dem vertraglich vereinbarten Arbeitsbeginn.

Sie umfasst somit die ersten drei Tage (Art. 5 Ziff. 2 L-GAV) – oder die im Vertrag für die Probezeit festgelegte Dauer – nach Stellenantritt. In dieser Zeit besteht grundsätzlich die Pflicht, Arbeit zu leisten, sowie Lohn zu bezahlen.

Der Lohn bleibt auch dann geschuldet, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung ordnungsgemäss anbietet, der Arbeitgeber diese jedoch nicht entgegennimmt.

2. Beginn der Frist bereits vor Stellenantritt

Nach der zweiten Auffassung (St. Galler Praxis und Lehrmeinung von Streiff/von Kaenel) beginnt die Kündigungsfrist mit dem Zugang der Kündigung – somit noch vor dem vereinbarten Stellenantritt. Da während der Probezeit auf jeden beliebigen Termin gekündigt werden kann, kann das Arbeitsverhältnis je nach Kündigungszugang bereits vor dem ersten Arbeitstag enden. In diesem Fall hat der Arbeitnehmer weder die Möglichkeit, eine Arbeitsleistung zu erbringen, noch diese anzubieten. Folglich entsteht kein Anspruch auf Lohn.

Empfehlung für den Arbeitgeber

Aufgrund der unklaren Rechtslage empfiehlt es sich, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis vor Stellenantritt kündigen will bzw. bereits schon gekündigt hat, umgehend mit dem Arbeitnehmer Kontakt aufzunehmen. Ziel sollte sein, im Interesse beider Parteien zu vereinbaren, den Arbeitsvertrag per sofort aufzuheben, sodass weder eine Arbeitsleistung für die kurze Dauer noch eine Lohnzahlung geschuldet ist.

Die Erfahrung zeigt, dass eine solche Vertragsaufhebung fast immer zustande kommt, da diese Lösung insbesondere sehr stark im Interesse des Arbeitnehmers liegt (es macht für diesen wenig Sinn, nur ein paar Tage arbeiten zu kommen, anstatt sich frühzeitig um eine andere neue Stelle zu kümmern). Kommt keine Einigung zustande, können Mitglieder den Rechtsdienst von GastroSuisse zur Beratung kontaktieren.

Quelle: Rechtsdienst GastroSuisse

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